Esta semana la idea para el Foro surge a partir de una pregunta planteada por un asistente que tuvimos de visita durante la última clase. Por lo tanto, les propongo que, teniendo en cuenta las lecturas de Flynn y Vaggione, desarrollen, pensando como juezas y jueces del tribunal constitucional colombiano, cuales serían los argumentos que JUSTIFICARÍAN conceder la posibilidad de adopción conjunta a las parejas del mismo sexo. Es decir, utilicen a estos dos autores para desvirtuar los argumentos que da la Corte en la sentencia C-814 de 2001 y así plantear las bases argumentativas de un eventual cambio de precedente.
Se espera que su intervención presente, como mínimo:
1. Síntesis de los argumentos que justifican la decisíon de la C-814 de 2001
2. Argumentos fundados en Flynn y Vaggione que desvirtuen cada uno de los argumentos esgrimidos en la C-814.
Si encuentran que las ideas que nos dio Mauricio durante la última sesión también pueden ayudarles, adelante, utilízenlas.
Buen fin de semana!
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Vivian Flechas
ResponderEliminarLA LABOR DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO PILAR FUNDAMENTAL A LA PLURALIDAD
La labor del juez constitucional en el Estado Colombiano va más allá de la simple interpretación literal o histórica de la norma fundamental. El trabajo del tribunal constitucional se debe enfocar al análisis de las condiciones sociales no sólo presentadas en la expedición de la Constitución sino en las dadas en su momento de interpretación. Es así como la sentencia C-814/01 resulta inocua tanto en su análisis literal como a las demandas sociales de la actualidad. Un error común en el derecho de familia ante la demanda social de esta por parte de las parejas del mismo sexo es equiparar la opción heterosexual y monogámica a la realización optima del interés superior de los menores (Flynn). De esta manera se pretende inicialmente dar cuenta de los textos de Flynn y la sentencia señalada para posteriormente formular argumentos que permitan fundamentar la adopción por parte de familias del mismo sexo señalando como conclusión la incoherencia que se presenta actualmente en los conceptos de familia y relaciones paterno-filiales.
El texto “The ties that (Don’t) Bind: Transgender Family Law and the unmaking of families” plantea la total incoherencia estatal respecto de los derechos individuales de las personas transexuales y su familia. Primero, explica como el establecimiento del sexo legal de un individuo se basa, en la mayoría de cortes de E.U., en el sexo biológico y no en la identidad sexual que la persona posee (Sex-as-genitalia) Segundo, la creencia de los tribunales de que su concepción de sexo equivale a lo conveniente para los menores. Y tercero, la valoración de un pequeño sector de la doctrina y los jueces que toman como parámetro definitorio del sexo legal la identidad sexual del individuo y examinan el vinculo paterno-filial no basados en la sexualidad sino en la relación afectiva e intereses del menor envueltos en el caso, aplicando la equidad (Equity como mecanismo salvaguardador de justicia cuando la aplicación de la ley no resulta admisible) y el activismo como camino idóneo de consecución de derechos frente a los pequeños logros judiciales.
Por otro lado la sentencia C-814/01 niega la posibilidad de adopción a parejas del mismo sexo, separando el problema jurídico en dos: la constitucionalidad de la exigencia de moralidad a quien adopta y la posibilidad de las parejas del mismo sexo de establecer vínculos paterno-filiales por vía judicial. En cuanto a la moralidad se establece como necesaria basada en la noción de moralidad publica así esta restrinja ciertos derechos. Refiriendo al segundo problema se encuentra que la interpretación tanto literal como histórica del Art 42 de la Constitución establece que la familia protegida constitucionalmente es la heterosexual y monogámica, se conforme esta por vínculos jurídicos o naturales agregando que tanto la Ley 54/90 y la sentencia C-098/96 establecen la unión marital de hecho como mecanismo de establecimiento de derechos y deberes en las llamadas familias naturales compuestas por hombre y mujer. De esto se sigue entonces que el conflicto entre los artículos 13, 16, 42 y 44 en que se fundamenta la demanda, solo es aparente ya que prevalece el 44 y el 42 en la interpretación realizada equiparándose tal como lo señala Flynn la concepción del sexo y la familia del juez al bienestar posible del menor.
“No obstante, en el artículo 42 el constituyente protege sólo una forma de familia, excluyendo otras formas de convivencia afectiva, y en el 44 hace prevalentes los derechos de los niños. De donde se concluye que el interés superior del menor es de formar parte de la familia que el constituyente protege... Así las cosas, pede decirse que la restricción aludida emana de las propias normas superiores, y que la disposición parcialmente acusada se limita a recoger la solución constitucional. En tal virtud, será declarada su exequibilidad.” (Sentencia C-841/01)
Con estos señalamientos se señala entonces que la adopción por parte de parejas del mismo sexo es procedente ya que: la interpretación del magistrado ponente es errónea y la labor de un Estado pluralista no es la de privilegiar un tipo de familia, lo cual sustenta la inconstitucionalidad de la norma acusada.
La interpretación del magistrado es errónea partiendo desde el análisis literal. El Art 42 señala:
"ARTICULO 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
"El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia."
La presencia de una coma después de “jurídicos” puede deberse tanto a una explicación taxativa como a una enunciación de mecanismos a los que se refiere la frase anterior. Así entonces si es una explicación taxativa, especifica las maneras posibles y excluyentes de conformación dada la disyuntiva “o” que se encuentra entre ellas. Si es una enunciación también se enuncian los mecanismos excluyéndose mutuamente por la disyunción. De lo cual se sigue que la “decisión libre de un hombre y una mujer” es independiente de “la voluntad responsable de conformarla” que señalara entonces otros mecanismos no contenidos en la anterior acepción sea de manera taxativa como enunciativa. Decir como lo hace el magistrado ponente que los vínculos jurídicos y naturales deben ser heterosexuales es incorrecto porque esta clase de lazos se reservan a la primera posibilidad enunciada por el primer inciso del artículo.
Así mismo la interpretación histórica, aunque es valiosa, no corresponde a las funciones del juez constitucional señaladas en el primer párrafo de este escrito, ya que de basar la interpretación de las normas a su utilidad en el momento de su expedición el derecho seria una criatura petrificada que no tiene correspondencia con el fenómeno social que pretende regular.
De esto se sigue que la norma es inconstitucional porque por medio de esta el Estado privilegia arbitrariamente un tipo de familia, la heterosexual y monogámica, fundándose en una moral que aunque sea social, lesiona indebidamente derechos fundamentales que en un Estado pluralista se deben proteger sin importar su quantum. El conflicto entre los Art 13, 16, 42 y 44 es solo aparente porque en el estatuto superior no se privilegia únicamente la familia heterosexual y monogámica: esta es privilegiada por el magistrado, no por la norma.
Se concluye entonces que el derecho de familia colombiano, basado tal como lo esta en la interpretación errónea del Art 42, es excluyente, privilegiando un modelo de familia que cuestiona entonces la labor del Estado Social de derecho, como uno en donde caben todas las opciones de vida respetuosas del derecho de los demás y el orden publico no solo cualitativa sino cuantitativamente. ES EVIDENTE una incoherencia entre los conceptos de familia y las relaciones paterno-filiales, porque aunque el primero no es excluyente (aunque se le dote de esa característica), la formulación actual del derecho en los vínculos padre-hijo si lo son. Por ejemplo, la determinación del sexo legal que reduce al individuo a su condición biológica olvidando que su sexo no se limita solo a eso sino a otros campos de su vida. O la limitación del magistrado ponente al individuo diciendo que si es homosexual esta opción de vida no es rechazada por la constitución, como si la opción de vida de un homosexual se quedara en una relación de pareja y no pudiera trascender a otros ámbitos como la familia.
Catalina Cárdenas Gil
ResponderEliminarEVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE FAMILIA
El derecho no puede evadir la realidad contemporánea, una realidad que varía dependiendo del contexto histórico y social del momento. Éste no puede desconocer la existencia y el surgimiento de diferentes grupos sociales que luchan por un lugar en el ordenamiento jurídico interno e internacional, tratando no solo que les sean reconocidos derechos, si no que estos puedan ser ejercidos efectivamente. Esta diversidad de grupos debe tener como mínimo el derecho básico de poder conformar una relación de pareja estable y jurídicamente valida, capaces de acceder a ese derecho de igualdad implantado por un Estado social de derecho en donde la dignidad humana y la pluralidad, son principios básicos de la carta de derechos. El sistema jurídico debe tener en cuenta la clara diversidad sexual que desafía ese concepto tradicional y arraigado de familia, en donde la familia solo puede estar conformada por una pareja heterosexual. Esto conlleva a una desprotección total de las demás clases de parejas existentes, quitándoles de manera inmediata el derecho a constituirse como una familia en donde exista no solo la pareja si no un tercero, el niño. Existen dos situaciones jurídicas sobre las personas LGBTQ: la primera es la posibilidad de adoptar un niño, y la otra es la guarda-tenencia de sus hijos. Para desarrollar lo anteriormente dicho vamos a analizar los argumentos de la sentencia C-814 DEL 2001 en donde se negó la adopción para parejas del mismo sexo. Por último expondremos diferentes argumentos que contrarresten la decisión de la corte en dicha sentencia.
Existen diferentes posiciones acerca de si es adecuado o no, o si es constitucional o no, otorgarle el derecho de adoptar a las parejas del mismo sexo o si es acertado permitir que un niño crezca en un ambiente que no es “moralmente” correcto. En la sentencia C-814 de 2001, tenemos una posición totalmente conservadora y repelente al no enfrentar la clara posibilidad de que exista un concepto diverso acerca de familia. El problema jurídico a resolver es definir si el legislador puede o no establecer exigencias de carácter moral para efectos de que se conceda un niño en adopción, y si resulta conforme con la constitución la adopción por parte de homosexuales. Se demandaron las expresiones “idoneidad moral” y “la pareja formada por el hombre y la mujer” art. 89 y numeral 2 art.90 del código del menor. El demandante alega que no es constitucional que se les niegue el derecho de adoptar a las parejas del mismo sexo basándose en una moral impuesta y subjetiva, en donde la discrecionalidad del juez juega un papel fundamental en los conceptos de moralidad. La corte argumenta la validez de los jueces para fallar basándose en una “moral social” (la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia, entendida así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social.), argumentando que es importante que el niño se eduque en un ambiente que no va a ser repudiado socialmente. Dice la corte que así se trate de una pareja heterosexual y de un hijo biológico, siempre se va a fallar con base en una moral social, si no existe esa idoneidad moral se perderán los derechos otorgados por la ley. Es por esto que la corte considera que no existe la discriminación que alega el demandante.
El art. 42 C.P define el concepto de familia, la corte argumenta que el legislador claramente quiso proteger a la familia monogámica y heterosexual. Establecida por vínculos naturales “decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”, excluyendo la interpretación aislada de la frase “o por la voluntad responsable de conformarla”, esta hace alusión a la posibilidad de constituir la familia a partir de uniones distintas. La ley 54 de 1990, quiso proteger las relaciones entre compañeros permanentes, hombre y mujer. Significa la existencia de una familia.
Por último respecto al art. 90 numeral 2 la corte argumento que no se le podía imponer al legislador dar el mismo trato a las diferentes situaciones, las de las parejas heterosexuales y homosexuales que han vivido en unión por lo menos 3 años para poder adoptar. Dice que debe prevalecer el interés superior del menor, el derecho a tener una familia, y la familia que el constituyente protege es la heterosexual y monogámica. Prevaleciendo el interés superior de menor ante el derecho del libre desarrollo de la personalidad.
En primer lugar, es claramente discriminatorio conceder o no derechos basándose en unos prejuicios sociales o en moralidades subjetivas. Colombia es un país con unas tradiciones bastante machistas y conservadoras, en pocas palabras es una sociedad en donde la diversidad sexual actual no es muy bien vista. Es por esto que el juicio de moralidad no puede ser una “moral social o pública”, esto no quiere decir que no existan estándares mínimos de lo que está bien o mal (que no se utilice la violencia por ejemplo) sin importar sexo, raza etc., pero no dejar de otorgarle derechos a un cierto grupo social por lo que la “mayoría” considera moralmente adecuado, sobre todo si los que juzgan pertenecen a nuestra tan respetada sociedad.
En segundo lugar, la interpretación del artículo 42 C.P de la supuesta clara existencia de un único y exclusivo concepto de familia a mi juicio es incorrecto, este artículo nos dice “voluntad responsable de conformarla” esto quiere decir que hay una concepción amplia de familia, no solo la mencionada por la corte. La C.P en su art. 43 le da una protección a todas las parejas en unión libre. Homosexuales y heterosexuales; todas aquellas formas de organización familiar diferente (culturales o religiosas). El derecho no puede permanecer ciego ante la realidad que existe no solo en nuestro país, si no en el mundo.
Por último, debemos partir de la base como dice Vivian que la labor del Estado Social de derecho es proteger los derechos de las personas, no solo su dignidad humana si no la autonomía de auto determinarse. El hecho que se otorgue una igualdad a los homosexuales para ciertas cosas y para otras no, evidencia una clara discriminación pero ésta es camuflada. El argumento principal de la corte para negar la adopción sobre parejas del mismo sexo fue el interés superior del niño, un interés que es enmarcado de manera general cuando debe ser aplicado al caso particular. Es claro el prejuicio social que existe acerca de las personas LGBTQ, en donde se tiene por sentado que el niño va a obtener una educación distinta en un mal sentido o que este va a ser señalado y juzgado socialmente, y que por lo tanto no va a tener un desarrollo adecuado. Cuando la mayoría de abusos hacia los menores provienen de personas heterosexuales. Desconocemos también el precedente que en otros países latinoamericanos existen parejas del mismo sexo que adoptan un hijo o que lo tienen por medios alternos (inseminación artificial o simple ayuda de un tercero), y la jurisprudencia les ha reconocido sus derechos.
El derecho a la autonomía personal es un derecho fundamental en el Estado Social de Derecho, y la corte no puede imponer un modelo de relación de pareja a todos los colombianos. Porque la persona que no se acomode a esto va a ver restringidos sus derechos hasta el punto de no tenerlos. Para las personas LGBTQ que son padres biológicos por diferentes razones, se les juzga por el “adecuado” desarrollo de sus hijos. Se alega por un lado los jueces ven la homosexualidad como una desviación o como una enfermedad, en segundo lugar el negarles la guarda tenencia de los menores porque esta situación puede resultar nociva para los menores, y finalmente es el enfrentamiento a lo público que no siempre es el esperado. Todos estos pensamientos traducen una clara tendencia de sociedad homofóbica, donde la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad se vuelven derechos convenientes, moldeados al antojo por una sociedad cerrada que le teme al cambio y a cosas que no entienden. Pero hasta qué punto el derecho puede dejarse manipular con la excusa que la sociedad “no está preparada” para enfrentar esto y aquello. Debe existir una igualdad real no una acomodada al antojo de funcionarios y de multitudes.
Por: Diego Felipe Quevedo Patiño
ResponderEliminarPOR UNA NUEVA CONCEPCIÓN AL CONCEPTO TRADICIONAL DE FAMILIA
La sentencia C-814 de 2001 es un precedente de los diferentes debates legales que se forman en torno a las concepciones jurídicas de la sexualidad por ello en este texto analizaremos la sentencia dando sus puntos de vista más relevantes y posteriormente defenderé una posición de acuerdo a la decisión tomada por la corte haciendo referencia a la lectura y así a los argumentos que propone Juan Marco Vaggione.
La sentencia C-814 de 2001 es interpuesta por el señor Eduardo Montoya Medina quien considera que las expresiones “idoneidad moral” y las “pareja formadas por el hombre y por la mujer” violan algunos artículos de la carta y son discriminatorios frente a la condición de homosexual de sus derechos por tanto pide que estos sean modificados. La posición de la corte es clara pues considera que el concepto de familia lo que busca proteger es la monogamia y la heterosexualidad pero que esto de ninguna manera prohíbe una opción de vida, con respecto a lo que tiene que ver con el tema de la adopción considera que debe prevalecer los derechos del niño por encima de los demás como se estipula en la constitución así, de esta manera se debe velar por las mejores condiciones para el niño adoptado. Por ello hace alusión de una protección de la noción superior de unión familiar. De esta manera aborda tanto el tema de la moralidad donde según la corte se debe asumir la posición de la mayoría sin hacer ninguna clase de alusión a aquellos que no pertenecen a la misma, como también al tema de la adopción por parte de los homosexuales en donde la corte es muy enfática en afirmar que a pesar de que no se va en contra de las distinciones sexuales en la sociedad, es la heteronormatividad la que tiene un imperativo en la ley.
El primer argumento que iría en contraposición de la sentencia se vería reflejado en la importancia que se le da al tema por el hecho que en el estén inmiscuidos los menores de edad. Si bien la corte hace referencia que no niega ni deslegitima la vida de los homosexuales si se engrándese la cantidad de perjuicios con respecto al un estigma social reflejado en lo legal pues muchos pensarían que a pesar de estar de acuerdo con la igualdad a las personas del mismo sexo frente a los derechos que gozan los que hacen parte de la vida heterosexual, la relación con los niños es mucho mas escondida y poco aceptada.
Por otro lado Vaggione considera la existencia de una heteronormatividad como un sistema de dominación en la cual las personas LGBTQ no son aptas para llevar a cabo esta actividad, sin duda alguna cuando la corte afirma que se le da prelación a la heterosexualidad normativa por una idoneidad moral no es si no un pretexto de imposición de un sistema hecho por y para familias heterosexuales que no dan cavida en el supuesto estado social de derecho para las demás culturas. Dentro del tema de adopción el autor considera que un tema de debate lógico seria las familias hecho que es evidente en la sentencia en el cual movernos de ese sistema heterosexual impuesto seria salirnos de ese orden simbólico tradicional que con el tiempo también se vería reflejado en la práctica. Claramente, El problema de la distinción de significados de familia es uno de los grandes problemas expuestos en la sentencia pero que lo explicare en mi posible solución del caso.
Por ello mi posición como juez de la nación sería contraria a la perspectiva hasta esta sentencia tomada por la corte, ya que considero que el concepto que se tiene de familia como tal es erróneo, si partimos de la existencia de un estado social de derecho, dando privilegios solo a un sector de la sociedad y hacièndo evidente la discriminación de aquellos que no se asemejan a un modelo impuesto por un sector tradicional del estado. Sin duda imponer la monogamia y heterosexualidad es una violación directa los principios del estado basados en la igualdad, dignidad humana y solidaridad para todos entre otros valores, como también es un claro dominio que deja por fuera a los homosexuales y en posiciones mucho más críticas como pueden ser los travestis, o los transexuales. Por otro lado es evidente que esa búsqueda de la constitución de un interés por la evolución social se ve trancada por la concepción tradicionalista de algunos que no ven la realidad del país en la cual muchos niños se encuentran en situaciones precarias por falta de asistencia estatal y por una sobrepoblación en los organismos encargados, si no que simplemente nos quedamos adheridos a una concepción antigua sin una razón de ser. Por tanto el concepto de familia se debe dinamizar y de esta manera abarcar a toda la población que no solo quede reducida a un grupo en el cual sin ningún fundamento asume una jerarquía sobre otro. finalmente me encuentro de acuerdo con las ideas expuestas por vivian con respecto a la posicion que asume frente al caso de la sentencia.
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ResponderEliminarEn la sentencia C-814 del 2001 la corte constitucional sostiene que no hay cabida a que se le otorgue el derecho de adopción a instituciones diferentes al matrimonio o a la unión marital de hecho, igualmente sostiene que en ningún momento mediante estas afirmaciones busca hacer pronunciamientos discriminatorios frente parejas homosexuales diciendo a su vez ,que la corte en su decisión debe tener en cuenta argumentos de la moralidad social o comúnmente aceptada y sus posibles consecuencias psicológicas, sociales y antropológicas para el niño que habría de ser adoptado. Continua la corte diciendo que la moralidad social constituye un criterio influyente a la hora de su decisión, y que si bien es cierto que la idoneidad social no es un criterio que se examine cuando una pareja va a tener un hijo por lo que viola el principio de igualdad, no quiere decir que este no podría ser un criterio importante para perder la patria potestad resuelve entonces la corte declarar los artículos demandados como exequibles y se mantiene en su firmeza a la hora de negarle los derechos de adopción a parejas del mismo sexo. A continuación argumentaré la contraparte de la anterior sentencia basándome en los textos “Transgender Rights” y “Paternidades y Maternidades Queer” escritos por Taylor Flynn y Juan Marco Vaggione.
ResponderEliminarEn su texto “Transgender Rights” Taylor Flynn plantea la problemática de la paternidad en las parejas transexuales en Estados Unidos, en donde inclusive los padres naturales han llegado a perder la custodia de sus hijos por su sexualidad, ante esto podríamos pensar en primer lugar, que el negar la adopción a parejas homosexuales en la legislación colombiana no tiene ningún fundamento jurídico, en tanto que hoy en día deben entenderse como iguales los derechos civiles que conciernen a la unión marital de hecho entre parejas heterosexuales u homosexuales, como dijimos la clase pasada a través de este tipo de cambios es que se logra la diferencia y resulta injusto seguir partiendo de prejuicios a la hora de negarle un hogar a un niño que no lo tiene.
Por otro lado, vemos también reflejado en Flynn que la condición de homosexual no es requisito ni limitante al ejercicio de la paternidad, es decir, ser homosexual no asegura que se vaya a ser un buen padre o madre, ni tampoco asegura que esa función de paternidad vaya a ser incumplida. No existe estudio científico alguno que compruebe que la condición de homosexual es determinante para la paternidad y esto deja vía libre a la capacidad jurídica de los homosexuales para adoptar. El ICBF y demás institutos encargados de llevar a cabo el programa de adopción deben asegurarse de que el adoptante sea correcto para la labor de ser padre, sin importar la condición o tendencia sexual del individuo. Hacer esa distinción entre la idoneidad de padres homosexuales y heterosexuales es ciertamente inconstitucional, ya que, como he dicho anteriormente, la capacidad para ser padre no depende de la tendencia sexual sino de aptitudes inherentes a cada ser humano a pesar de que como lo evidencian la sentencia c-814 y Vaggione se sigan usando bases homofóbicas para efectos de adopción y legitimidad aun cuando existen hijos biológicos en una pareja queer.
finalmente, El concepto de familia también ha sido objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional en los últimos años. Con las sentencias ya mencionadas anteriormente, la Corte ha concedido a los miembros de las parejas homosexuales el carácter de compañeros permanentes, y a la misma relación, el carácter de unión marital de hecho. Con esta concesión, se extendió el concepto de familia ya que si una unión marital de hecho heterosexual constituye familia, y la ley equipara estas uniones heterosexuales a las uniones homosexuales, por ende yo creo que deberiamos interpretarlo de una forma en que la unión marital de hecho homosexual también constituya familia.
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ResponderEliminarPor: Juan Sebastián Urrea Rodríguez
ResponderEliminarLA HETERONORMATIVIDAD, UN FACTOR DETERMINANTE PARA DISCRIMINAR A LO DIFERENTE
Es evidente que la jurisprudencia colombiana se ha ido desarrollando en torno a ciertos problemas jurídicos provenientes de las diversas discusiones, que son producto de la búsqueda del reconocimiento “igual” de los derechos de las parejas y personas homosexuales. Es por esto que se hace necesario examinar la jurisprudencia de la Corte, para evaluar si los precedentes jurisprudenciales son los mas adecuados para la búsqueda anteriormente mentada, por consiguiente el objetivo del presente texto es estudiar la sentencia C-814/01 con el fin de determinar los argumentos que sustentaron su decisión, y además, proponer nuevos argumentos justificados a partir de la lectura de Vaggione, que desvirtúen la decisión de la Corte y su argumentación. Con el fin de señalar que no todos los precedentes de la Corte van encaminados a impulsar la igualdad de las personas homosexuales basándose en una correcta interpretación de la Constitución, sino que esta interpretación se puede ver viciada por ciertas concepciones y perjuicios personales, que poseen los magistrados de la corte.
Se hace importante resaltar que la Corte en la sentencia C-814/01 decidió: “Declarar EXEQUIBLE la palabra “moral” contenida en el artículo 89 del Decreto 2737 de 1989, por el cual se expide el Código del Menor.”y: “Declarar EXEQUIBLE la expresión “La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años”, contenida en el numeral 2° del artículo 90 del Decreto 2737 de 1989, por el cual se expide el Código del Menor.” Esta decisión se fundamentó en que por un lado, la idoneidad moral contenida en el Art. 89 del decreto 2737/89, es un requerimiento fundamental para que una persona pueda adoptar a un menor, por lo que se establece que el juez es el encargado de evaluar la idoneidad moral de la persona que quiere adoptar, fundándose en aquellas convicciones que consolidan la moral social, y sin implementar sus convicciones personales. Según esto, la Corte afirma que este método permite que la educación de los menores adoptados se lleve a cabo de conformidad con los criterios éticos que emanan de la noción de moral social. Lo que significa, que las personas homosexuales no cumplen con los requisitos para adoptar, por tener una moral diferente a la de la sociedad (heterosexual), esta a su vez, es un resultado que según Vaggione proviene de la heteronormatividad como estructura de poder, de lo cual hablaremos mas adelante.
Por otro lado, la Corte argumenta su decisión a la luz del interés superior del menor, el cual consiste en que el bienestar de los menores en nuestro ordenamiento prima y es mas importante que los de cualquier persona, razón por la cual, la Corte estima que “limitar el derecho de adoptar” por parte de las persona homosexuales, que viven de conformidad con sistemas morales “diferentes” a los de la sociedad, significa una restricción al derecho al libre desarrollo de la personalidad de estas personas ya que se les impide ser padres o madres, que puede ser justificado para proteger el interés superior del menor representado en su educación, la cual argumenta la Corte, debe ir acorde con el sistema moral de la sociedad. Por lo tanto, los padres son los primeros y principales educadores de sus hijos, y si se les permite a las parejas homosexuales gozar de la calidad de padres y madres, los hijos serán educados conforme a un sistema moral diferente al de la sociedad. Además, la Corte afirma que el Art. 42 de la Constitución protege una sola forma de familia (heterosexual), excluyendo otras formas de convivencia afectiva (homosexual), y que por consiguiente en el Art. 44 C.N, se establece la prevalecía de los derechos de los niños, por lo que concluye que el interés superior del menor se traduce en formar parte de la familia que la Constitución protege.
En una primera instancia, es importante resaltar que un argumento de la corte se basa en la moral social, y que las personas homosexuales al tener una moral diferente a la social, no pueden ser aptas para adoptar. Como consecuencia se puede afirmar que la decisión de la Corte se establece bajo la heteronormatividad que es imperante en la sociedad, Vaggione asevera que esta heteronormatividad, como sistema de dominación, considera que las personas L.G.B.T no son aptas, pues en su definición de adopción se contempla exclusivamente la heterosexualidad. En razón de lo anterior, se evidencia una clara discriminación frente a las personas L.G.B.T fundamentándose en que estos poseen un sistema moral diferente, por otro lado, lo mas impresionante es que la Corte hace todo lo posible para demostrar que sus convicciones son las correctas, al hacer una interpretación del texto constitucional en pro de la moral social. Pero se hace significativo destacar que la moral social actual es mixta, es decir, contiene por lo menos un sistema heterosexual y uno homosexual, lo que permite afirmar que la Corte es influenciada en una gran parte, por la heteronormatividad que vivió nuestra sociedad unos años atrás, y que gracias a que como lo dice Vaggione al hablar de la adopción: “El requisito de la idoneidad moral en particular, abre la puerta a la discrecionalidad”, razón por la cual queda demostrado que en el ámbito de la adopción, el juez y en este caso los magistrados de la Corte Constitucional tuvieron plena libertad de implementar sus propias convicciones en la decisión tomada.
En una segunda instancia, la sentencia C-814/01 se fundamenta en el interés superior del menor, el cual le permitió a la Corte argumentar conforme a la Constitución que el derecho de las parejas homosexuales a adoptar, se ve sacrificado por el interés superior del menor. Pero la Corte en este punto entra en una contradicción, ya que según esta argumento debería primar el derecho de los menores a tener una familia sobre el derecho de las parejas a tener hijos, y sobre el de la moral social, aunque como lo afirma Vaggione: “Una dimensión en disputa al momento de discutir los derechos de las personas y parejas L.G.B.T de adoptar es la definición de familia”, lo que podría significar que una concepción de familia homosexual sería inconstitucional, pero no hay que dejar a un lado la concepción de que la familia es una construcción histórica y cultural, que en la actualidad esta sufriendo en el ámbito social, grandes transformaciones, así, desde este punto de vista, se podría influenciar al derecho desde una perspectiva netamente social. Por último estoy de acuerdo con la aseveración planteada por Vivian y resaltada por Catalina, la cual establece que, el reconocerle ciertos derechos a las parejas homosexuales significa una cierta discriminación que no es muy evidente, por lo cual considero que esta discriminación esta dada desde la estructura misma de la sociedad y desde su heteronormatividad, lo cual significa que quiérase o no, la sociedad es muy propensa a discriminar de múltiples formas a los sistemas que no se adecuan a ella, en esta caso la discriminación se puede dar por medio del derecho. Pero se hace relevante destacar que dentro de una lucha social siempre se van a tener que soportar algunos sacrificios, como los representados en el presenta caso, que se traducen en hacer el sacrificio de soportar este tipo de discriminación, que de una manera u otra, está logrando un reconocimiento que antes no se tenía.
Se puede concluir que no todos los precedentes jurisprudenciales son creados para favorecer e impulsar la igualdad de las personas homosexuales específicamente, pero como jueces del tribunal constitucional colombiano y como ciudadanos, debemos superar la barrera que nos puesto la heteronormatividad, con el fin de velar por la igualdad de derechos de todos los ciudadanos de esta República. Por otro lado, quedo demostrado que hasta los magistrados de la Corte se vieron influenciados por ciertas convicciones personales que han ido desarrollándose a lo largo de sus vidas, y que por lo tanto, se hace necesario comenzar a trabajar para impulsar el cambio en los precedentes de la Corte, que dentro de los cuales, la gran mayoría hasta el momento han significado un gran obstáculo para la lucha por el establecimiento de la igualdad de las personas de la comunidad L.G.B.T.
"Sentencias llenas de silencios"
ResponderEliminarEl siguiente escrito desarrollará los dos cargos presentados en la providencia C-814 de 2001 sobre adopción por parte de las parejas homosexuales y la decisión proferida por la Corte. Seguidamente, se analizarán esos mismos cargos con base en la lectura “The Ties That (Don’t) Bind: Transgender Family Law and the Unmaking of Families”, de la autora Taylor Flyn.
El primer cargo pide que se examine la constitucionalidad de la expresión “moral” contenida en el artículo 89 del Decreto 2737 de 1989 “por el cual se expide el Código del Menor”. Según el autor dicha expresión resulta discriminatoria por impedir a una persona adoptar a un menor en razón de su opción de vida -discriminatoria por cuanto éste no es un requisito para los padres biológicos pues cualquiera puede ser padre o madre-. Al respecto señala la Corte con base en doctrina, jurisprudencia y tratados adheridos por el Bloque de Constitucionalidad, que la moral social o pública sirve como referente al cual el legislador puede acudir para definir situaciones jurídicas donde es posible limitar con un juicio de proporcionalidad derechos para proteger la moralidad pública, aún más cuando se involucran derechos de menores en virtud del principio del interés superior del menor.
Señala a demás que por ser los niños el objeto de esta norma, impone al legislador hacer más rigurosas las medidas para garantizar la efectividad del principio de la primacía del menor. Para el caso en concreto, la ley no se contradice al tomar mayores garantías para la adopción de menores puesto que éstas van dirigidas a desarrollar los mismos preceptos constitucionales como el dispuesto en el artículo 67 de la Carta según el cual uno de los fines constitucionales es la educación dentro de la cual está la formación moral de los estudiantes.
Finalmente, agrega la Corte que aquellas normas que persiguen la defensa de la moralidad pública deben superar el juicio estricto de proporcionalidad para poder limitar derechos como el del caso en concreto, la libre expresión. En esa medida, decide la Corte que la norma demandada supera este test al garantizar que los derechos y deberes de los padres y los hijos se cumplan, además de propender porque la educación de los menores se lleve a cabo según los criterios éticos de la noción de moral social. De esa forma, la idoneidad moral que exige el artículo 89 del Código del Menor a quienes pretenden adoptar resulta conforme al mandato constitucional y cumple con el mandato del principio superior de prevalencia de los derechos de los niños.
El segundo cargo pide que se declare inexequible el numeral 2º del artículo 90 del Decreto 2737 de 1989 “por el cual se expide el Código del Menor”, por considerarlos violatorios de la Carta en sus artículos 5, 13, 16, 42, 44, 45 y 67, al limitar la adopción a las parejas formadas por un hombre y una mujer, excluyendo de plano las uniones de parejas homosexuales. La Corte precisa que el problema jurídico a resolver consiste en si constituye una omisión legislativa inconstitucional el hecho de no incluir a las parejas homosexuales dentro de las autorizadas para adoptar conjuntamente, y en ese sentido, se estaría violando el derecho fundamental de igualdad. Para tales efectos, la Corte entrará a determinar si la hipótesis regulada por la norma donde parejas heterosexuales podrán adoptar si han vivido en unión libre por lo menos tres años, es una situación idéntica a la de las parejas homosexuales, y dado el caso, el legislador deberá tomar medidas como una sentencia integradora para otorgarles el mismo trato.
Sustenta la Corte que existen dos razones donde se prueba que el espíritu del legislador fue proteger la familia monogámica heterosexual. La primera es la literalidad al decir expresamente en la norma un hombre y una mujer. E histórica al revisar la exposición de motivos de la ponencia para primer debate en la Asamblea Nacional Constituyente que en su espíritu legislador da a entender que la familia siendo el núcleo fundamental de la sociedad está compuesta por un hombre y una mujer, desechando de plano otras interpretaciones como la de la Comisión Primera según la cual la familia se encuentra “… compuesta por personas unidas entre sí por vínculos naturales o jurídicos o por la voluntad responsable de constituirla”(subrayado fuera de texto). Agrega la Corte que esta misma interpretación extendió a las uniones maritales de hecho con base en los argumentos de protección a la mujer y a la familia expuesto por la providencia C-098 de 1996.
Finalmente, considera la Corte que la misma hipótesis dada en la norma para parejas heterosexuales no se dá de igual forma para parejas homosexuales -es decir, no son iguales-. La razón principal es el argumento del precedente histórico puesto que las uniones maritales de hecho heterosexuales satisfacen, por las razones que expone la C-096 de 1998, como paso que lo antecede el fundamento de familia como núcleo de la sociedad. De aquí que el legislador pueda limitar la libertad de las parejas homosexuales con el fin de proteger el derecho superior de los menores a ser protegidos y tener una familia.
Ahora bien, frente al primer cargo la Corte aclara que el concepto “moral” demandado no tiene ninguna relación frente al tipo de persona que pretende adoptar, es decir, si es heterosexual u homosexual. En ese sentido, no discierno con esta posición puesto que también considero que la persona que va a adoptar un menor debe tener en su comportamiento un mínimo de moral pública. Esto quiere decir que la moral pública sí podría ser un criterio para que el legislador decidiera un conflicto, sí sólo si, no existe un factor discriminatorio como el ser homosexual. Al respecto, Flynn no hace referencia a la moral, y por eso, este cargo no será controvertido con base en la lectura propuesta.
Frente al segundo cargo la Corte mantiene una posición conservadora y simplista. Según Flynn, el concepto de hombre y mujer es mucho más complejo que una simple característica biológica –tal como lo da por hecho la Corte-; es un concepto que incluye identidad, pues al dejarla por fuera trae como consecuencia inevitable decisiones de un formalismo excesivo, en las cuales, la modificación de esa característica física sería determinante para la protección de derechos o no, olvidando factores trascendentales como los lazos creados en un parentesco de facto. Las Cortes de Estados Unidos como la colombiana en una labor perezosa e irresponsable reducen la identidad a la parte íntima del cuerpo sin evaluar factores que posiblemente varían esas vagas presunciones - Sex-as-genitalia como lo señala Vivian-.
El manejo que las Cortes le han dado a estos conceptos no se queda en discusiones teóricas. Su transcendencia material hace que existan intentos por la vía jurídica para crear salidas. Es así como Flynn, partiendo de la realidad de muchos menores que nacen en familias homosexuales, propone dos herramientas jurídicas para evitar que le sea arrebatado del todo el menor al adulto homosexual y viceversa, en caso de anulación del matrimonio. El primero de éstos es el “estoppel” que puede ser invocado por la parte afectada si dentro del conflicto la otra parte se beneficia a costa de su detrimento. El ejemplo propuesto por la autora es que un “padre o madre” no puede dejar de dar alimentos a su hijo o hija alegando que no es realmente su padre o madre, ya habiéndose creado vínculos de parentesco. Así mismo, una persona homosexual tiene la obligación de invocar el “estoopel” si le quitan su derecho de seguir manteniendo al menor. La otra herramienta es el parentesco funcional o de facto que supone la creación de vínculos emocionales y de cuidado creados a partir del tiempo en que convivieron juntos.
Para concluir es ineludible tomar en consideración lo expuesto en la sentencia C-481 de 1998 que realizando juiciosamente un test de igualdad concluye que tanto las parejas homosexuales y heterosexuales son iguales y por ello deben recibir el mismo trato. El argumento de precedente histórico es una falacia argumentativa puesto que así como la sociedad cambia, el derecho también, y el espíritu verdadero del legislador no puede resultar la fuente de todas las épocas -normas petrificadas según Vivian-. De esa forma, si hay derechos para que las parejas en unión marital de hecho heterosexuales adopten, también deben existir para que las parejas homosexuales en unión marital de hecho también lo hagan. Para terminar, creo que el argumento no puede ir con miras a modificar el concepto de familia puesto que al ser un imperativo constitucional, su reforma sería más complicada y dispendiosa que argumentar con base en las uniones maritales de hecho.